1. בקשה למתן פסק דין הצהרתי המאפשר למשיב לקיים את צוואתו אשר לאופן טיפול בגופתו לאחר מותו היא התובענה שהוגשה לבית המשפט.
בתובענה מבקש המשיב כי בית המשפט יצהיר שזכותו של המשיב לקבוע מה יעשה בגופתו וכלשון המשיב מתבקש "בית המשפט ליתן פסק דין הצהרתי המחייב את המשיבה לאחר מותי להעביר את גופתי לחזקת בני כדי שיוכל להשליכה למעמקי הים ובכך לאפשר לי לקיים את הייעוד שהועיד לי בורא עולם" (הסיפא לתובענה סעיף ב').
לציין כי התובענה מכילה את עקרי אמונתו של המבקש ומבהירה את רצונו מה יעשה בגופתו לאחר המוות.
2. לפני בקשה לסילוק על הסף של התובענה מחמת העדר סמכות עניינית ולחלופין מחמת מעשה בית דין.
3. לטענת המבקשת כבר הביא המשיב את הסוגיה מה יעשה בגופתו לאחר מותו ורצונו שלא לקבור אותו, לפתח בג"צ שכבר הכריע בסוגיה בבג"צ 6167/09 שם נדחתה עתירתו וגם בקשה לקיים דיון נוסף נדחתה (דנג"ץ 9566/09).
לטענת המבקשת משקבע בית המשפט העליון כי "רצונו של המשיב נסוג מפני עקרונות בדבר תקנת הציבור וכבוד האדם" (סעיף 3 לבקשה) הרי שיש לסלק על הסף את התובענה שכבר נדונה והוכרעה על ידי בית המשפט המוסמך.
בית המשפט המוסמך, כך לטענת המבקשת, הוא בג"ץ שכן 'במסווה' של פסק דין הצהרתי בתובענה לבית משפט אזרחי, מבקש המשיב למעשה ליתן צו לאורגן של המדינה ולפיו ימנע מלקבור את המשיב לאחר מותו; לטענת המבקשת נתונה הסמכות לכך אך ורק בידי בג"ץ שכן אין מדובר בסכסוך אזרחי אלא בבקשה למתן צו אופרטיבי להמנע מקבורה של אדם בדרך של מילוי צוואתו וזאת לאחר שהאפוטורופוס הכללי הודיע למשיב כי חלק זה של צוואתו, קרי- אי קבורתו, אינו חוקי.
עוד מציינת המבקשת כי מאחר שבג"ץ כבר דן בבקשה לגופה, הרי שסיווג את הנושא כנתון לסמכותו, וגם אם היתה אפשרות להביא את הסוגיה לדיון בפני בית משפט אזרחי על פי סמכות מקבילה, הרי משדן בג"ץ והכריע כבר בסוגיה, סיווג למעשה את הסוגיה כנתונה לסמכותו.
בית המשפט העליון ביושבו כבג"צ התייחס לגופה של העתירה ודן לגופה בסוגיה מה יעשה בגופת המשיב לאחר מותו, קרי, דחה את בקשתו לגופה ולא איפשר שלא לקבור את המשיב, בהחלטה זו לא הכריע בג"ץ כשלפניו השאלה 'על חשבון מי תעשה הוצאת הצוואה אל הפועל' אלא העדיף את האינטרס הציבורי (תקנת הציבור וכבוד האדם) לפיכך "מושתק המשיב מלהעלותה שוב, ואין נפקא מינא באיזו כסות מילולית יעטוף את בקשתו, ודין התובענה דחייה על הסף בשל מעשה בית דין" ואין רלוונטיות לטענת המשיב כי הנושא לא הוכרע הגם שבעתירה ביקש המשיב לחייב את המדינה ואילו עתה מבקש לעשות זאת על חשבונו (או חשבון בנו).
4. בתגובתו, מדגיש המשיב את עקרי אמונתו וסבור כי "מעשה הקבורה הוא נוהג בלתי מחייב שאינו מעוגן בחוק..." (סעיף 4 לתגובתו), כי המדינה משתמשת בפרוצדורה משפטית "כדי לנעול בפני את שערי בית המשפט ולהתחמק מדיון עניני בסוגיה" (סעיף 5 לתגובה).
5. עוד התייחס המשיב בתגובתו להכרעת בית המשפט העליון לגופה והבהיר את טעמיו לדחות את קביעות בית המשפט העליון ולקבל את עתירתו זו.
כך מתייחס המשיב ל"ענין תקנת הציבור וזיהום סביבתי" ומבהיר את 'פתרונותיו' -גופתי לא תזהם את הים כי אם תשמש מזון לדגה..."(סעיף 17 לתגובה); כך בנושא כבוד האדם הבהיר מדוע דווקא פתרונותיו עדיפים על אלה של "תורת האדם הבדיונית" (סעיף 21), ובנימוקיו המשפטיים ציין כי יש לקבל את עתירתו ובודאי שלא לדחות אותה על הסף שכן "אין צד שזכויותיו עשויות להפגע מלבד זכויותי שלי" סעיף 27);
המשיב ביקש לדון בבקשה לגופה שכן בקשה לסילוק על הסף היא שימוש "בבירוקרטיה משפטית ובתחבולות משפטיות כדי לשלול את זכויותי החוקיות, ולהתחמק מלדון בשאלה העקרונית המונחת בפניה" (סעיף 34).
להכרעתי
6. "הלכה פסוקה היא, כי בית המשפט ישתמש בסמכותו למחוק תביעה על הסף ... רק במקרים בהם יהיה ברור, כי בשום פנים ואופן אין התובע יכול לקבל, על יסוד הטענות המבססות את תביעתו, את הסעד המבוקש... על בית המשפט הדן בבקשות לסילוק על הסף לפלס דרכו בין אינטרסים נוגדים -
נוגדים לא רק בין בעלי הדין אלא גם מבחינת המדיניות השיפוטית. מחד גיסא, עשיית צדק מחייבת פתיחתם של שערי משפט; מאידך גיסא, צדק הוא גם מניעתם של הליכי סרק, הטרדת בעלי הדין שכנגד..."(ע"א 5634/05
צוקית הכרמל פרוייקטים בע"מ נ' מיכה צח חברה לקבלנות כללית בע"מ [פורסם בנבו] (4.6.07)).
7. ועוד נאמר בפסק הדין הנזכר כי מאחר שמדובר בסעד מרחיק לכת "שמטרתו להציב סכר על סף הדיון המשפטי בפני תובע, המבקש לעבור את הסף, ולהשמיע את ראיותיו ולשטוח את טענותיו לפני השופט היושב לדין. לפיכך, בבוא בית המשפט
להכריע בבקשה כזו, עליו לנהוג זהירות יתרה ולעשות שימוש באמצעי חמור זה רק באותם מקרים, בהם ברור לו, לשופט, כי בשום פנים ואופן אין התובע יכול לקבל את הסעד שהוא מבקש על פי העובדות והטענות העולות מתביעתו...דחיה על הסף תיעשה, רק כאשר בית המשפט משוכנע, שגם אם היה נשמע הדיון לגופו, אחד דינו - להדחות ...".
8. זה אכן אחד המקרים בהם אני רואה לסלק על הסף את בקשת המשיב שכן עתירת המשיב כבר נדונה בפני בית המשפט המוסמך - הוא בג"ץ, שלפניו כבר הביא המשיב את עקרי דבריו ואמונתו, ובג"ץ קבע במפורש כי "אין להעתר לעתירה" לאחר שדן בה לגופה וקבע כי יש להעדיף את עקרונות כבוד האדם ותקנת הציבור על פני אמונתו הפרטית, וכי באיזון האינטרסים שבין רצון המשיב שלא להקבר בדרך הנהוגה לבין האינטרס הציבורי נוטה הכף באופן מובהק לטובת האינטרס הציבורי.
9. לא רק זאת אלא שהסוגיה הובאה פעם נוספת לפני בית המשפט העליון בבקשה לקיים דיון נוסף בפסק הדין של בית המשפט העליון, וזו נדחתה כשבית המשפט העליון מפי המשנה לנשיאת בית המשפט העליון כבוד השופט ריבלין ציין כי "גם בקשות חריגות כזו שלפנינו מבטאות את האוטונומיה של האדם, את רצונו ואת בחירוצתיו האישיות. רצונו של אדם כבודו. עם זאת לא אוכל להעתר לבקשה ...שכן פסק הדין של בית המשפט העליון שקבע כי רצונו של העותר נסוג מפני העקרונות בדבר תקנת הציבור וכבוד האדם אינו מקים עילה לקיים דיון נוסף ..." (דנג"ץ 9566/09) ואם כך ברור כי אין לקיים דיון בתובענת המשיב ליתן פסק דין הצהרתי על סוגיות עקרוניות שכבר נדונו בבג"ץ מאחר שאין בית משפט זה משמש ערכאת ערעור על קביעות של בג"צ שכאמור באיזון האינטרסים העדיפו את תקנת הציבור וכבוד האדם.
10. בודאי שאין בית משפט זה יכול לצקת תוכן שונה ל'תקנת הציבור' ול'כבוד האדם' לגביהם קבע בג"צ שאלה מטים את הכף באופן מובהק לטובת קבורת אדם באדמה.